Беспрецедентное право Vol. 2: Как нам добиться справедливых судов в Казахстане?

Daniyar Zhumabekuly 2017 M10 10
870
6
45
0

Друзья, в первой части данной публикации мы рассмотрели, что такое судебный прецедент и в чем его польза для развития английского права и защиты прав обычных людей.

 

Друзья, в первой части данной публикации мы рассмотрели, что такое судебный прецедент и в чем его польза для развития английского права и защиты прав обычных людей. Также мы узнали, что до середины 19-го века прецедент широко применялся в обычном праве казахов вплоть до присоединения к Российской империи. Во второй части публикации вы узнаете, почему прецедент не использовался в Советскую эпоху и до сих пор не используется в Казахстане. А также вы узнаете, как внедрение прецедента в казахстанскую правовую систему поможет нам добиться справедливых судов.

 

Прецедент и СССР

С середины 19-го века на всей территории Казахского ханства, колонизированной территории, начали действовать только законы Российской империи, а суды биев и прецеденты казахского обычного права канули в лету. Хотя в правовой системе дореволюционной России не применялся прецедент, в ней все же существовали элементы англо-саксонской системы права. Например, в дореволюционной России функционировали суды присяжных, родиной которых является Англия, и которые впоследствии нашли свое широкое применение в странах континентального европейского права, включая Францию и Германию.

Однако с установлением советской власти суды присяжных были упразднены. Не нашел своего применения в советской правовой системе и судебный прецедент также. Категоричный отказ от внедрения судебного прецедента, отказ от судов присяжных, как и всего «западного», изначально был продиктован идеологической борьбой коммунистического советского государства против «капиталистического загнивающего Запада».

Внедрение элементов «капиталистического» права шло вразрез с официальной риторикой советских властей о неэффективности западной правовой системы и судебных прецедентов, в частности. И тем не менее, совсем отказаться от идеи судебного прецедента как источника права советская судебная система не могла. В итоге была придумана альтернатива - постановления пленума Верховного Суда СССР. Эти постановления «обобщали судебную практику». Суть этих постановлений в том, что Верховный суд периодически анализировал судебные решения нижестоящих судов, и в своих постановлениях давал разъяснения, как должны разрешаться судебные споры по аналогичным делам в будущем. Эти разъяснения становились обязательными для всех нижестоящих судов. Постойте! Что-то похожее мы уже видели! В 12-м веке в Англии! В первой части публикации я уже писал о том, что в 12-м веке в Лондоне ежегодно анализировались судебные решения выездных судов, среди которых выбирали наиболее удачные, и эти решения становились прецедентами обязательными для применения судьями при рассмотрении похожих дел.

В уже суверенном Казахстане отношение к прецеденту не изменилось и после распада СССР. Когда я учился в Казахской государственной юридической академии в начале 2000-х, нам также рассказывали, что прецедент не является эффективным инструментом создания новых норм права. В современной казахстанской науке есть и сторонники, и оппоненты внедрения судебного прецедента, как чуждого нашей романо-германской правовой системе элемента. С одной стороны, Казахстан уже идет по пути внедрения элементов английского права в казахстанскую правовую систему. Сначала, в 1995 году в Конституции Казахстана была закреплена норма о суде присяжных при уголовных делах, опять же творение английского права.  И вот совсем недавно в марте 2017 года в нашу Конституцию были внесены новые изменения, которые закрепляют применение принципов именно английского права при рассмотрении споров в Международном коммерческом арбитражном суде при Международном финансовом центре «Астана», который, как обещают, начнет действовать с января 2018 года. С другой стороны, оппоненты могут возразить, что внедрение судебного прецедента в нашу казахстанскую систему права излишне, так как у нас уже есть инструмент, который позволяет обобщать судебную практику и устанавливает общеобязательные правила по разрешению аналогичных споров для всех судов в Казахстане. Под обобщенной практикой подразумеваются нормативные постановления Верховного Суда Республики Казахстан, которые перекочевали к нам из советской правовой системы. Привет из прошлого!

 

Нормативные постановления Верховного суда vs Прецедент

На мой взгляд, эти нормативные постановления существенно уступают прецеденту в своей практической полезности для общества. Давайте рассмотрим, как принимаются и действуют эти Нормативные постановления Верховного Суда (НП ВС) РК.

Процедура принятия нормативного постановления расписана в 15 пунктах и на пяти листах Регламента пленарного заседания Верховного Суда Республики Казахстан. Если вкратце, то на подготовку проекта одного нормативного постановления объемом не более 10-15 листов (5.000-7.000 слов) уходит целых 6 месяцев. Сначала Верховный суд назначает судью-докладчика, который за два месяца должен создать первый вариант проекта нормативного постановления. Для этого судья-докладчик должен собрать судебные решения из местных судов по определенной тематике, проанализировать их и подготовить проект Нормативного постановления со своими рекомендациями, как наилучшим образом применять действующее законодательство к конкретным категориям дел и разрешать часто встречающиеся вопросы, на которые в других законах нет прямого ответа. При этом Регламент не указывает, как выбираются темы для нормативных постановлений, и за какой период должны быть проанализированы судебные дела: за 3, 5 или 10 лет?

Далее в оставшиеся 4 месяца, проект нормативного постановления начинает свое турне по экспертам, которые дают на него свои рекомендации, а эти рекомендации, в свою очередь, должны быть отражены судьей-докладчиков в окончательном варианте, который дойдет до самого пленарного заседания. Сначала на проект делают свои письменные заключения другие судьи Верховного суда, далее проект устно обсуждается судьями из Верховного, областных судов на заседании научно-консультативного совета при Верховном суде. Но потом начинается самое интересное: проект постановления за 3 месяца до заседания отправляется для «представления замечаний и предложений» «в Администрацию Президента, Председателю Конституционного Совета, Генеральному Прокурору, Министру юстиции.... и другим заинтересованным лицам и ведомствам». Все эти замечания судья-докладчик обобщает, проект нормативного постановления снова обсуждается судьями научного-консультативного совета при Верховном суде минимум за 70 дней до пленарного заседания. С учетом полученных комментариев судья-докладчик готовит еще один предварительный вариант. Наконец, во время самого пленарного заседания проект снова обсуждается всеми судьями Верховного суда, при этом у судьи-докладчика есть только 15 минут, чтобы представить проект постановления. Далее, все судьи Верховного суда голосуют за принятие проекта постановления либо в целом либо отдельно по каждому пункту нормативного постановления с внесенными поправками. И это еще не все! Если во время заседания были еще замечания и предложения к постановлению, то текст постановления снова дорабатывается и вновь выносится на голосование еще одного пленарного заседания, которое уже обязано принять окончательный вариант нормативного постановления, которое и будет официально опубликовано.

В этой выжимке из Регламента сразу бросается в глаза излишняя бюрократизированность процесса с жесткими дедлайнами и слишком широким кругом лиц, которые дают свои комментарии. На самом деле вызывает удивление, что в процесс принятия нормативных постановлений, как ни странно, вовлечены третьи лица, не имеющие никакого отношения к правосудию: на практике это представители Администрации Президента РК, Генеральной Прокуратуры, Конституционного Совета, Министерства юстиции, университеты, ученые-юристы и «другие заинтересованные лица и ведомства». В итоге, нормативное постановление уже не является документом исключительно Верховного Суда, а скорее продуктом коллективного творчества людей, не являющихся судьями, но указывающих судьям, как они должны рассматривать дела. О какой независимости судебной власти может идти речь, когда нормативные постановления принимаются с оглядкой на исполнительную власть и комментарии любого третьего «заинтересованного» лица?

Подобное обобщение судебной практики Верховным Судом, помимо того, что является весьма бюрократизированным, имеет как минимум еще два серьезных недостатка: неспособность обобщить все объективно важные судебные решения и несвоевременность.

Во-первых, процедура принятия нормативных постановлений не охватывает все категории дел и все вопросы, которые могут требовать разъяснения. Как мы уже видели, дела истребуют из местных судов для изучения и обобщения судебной практики минимум за 6 месяцев до даты пленарного заседания. При этом период, за который судебная практика рассматривается, определяет Верховный Суд на свое усмотрение. Таким образом, очевидно, что под обобщение не подпадают судебные решения, вынесенные как минимум в эти последние 6 месяцев, которые тоже могут поднимать новые важные вопросы. Более того, не все дела автоматически подпадают под внимание, а лишь те, которые требуют «вмешательства» и «пояснений» по мнению самих судей Верховного Суда. К примеру, по итогам 2016 года было принято всего 16 нормативных постановлений, из которых некоторые носят процедурный характер, в 2015 году только 8 нормативных постановлений, а всего за 25-летний период независимости таких постановлений было вынесено всего чуть более 200. Это ничтожно мало по сравнению с количеством обращений в судебные органы и разнообразием рассмотренных дел. Если верить официальной статистике Верховного Суда, судами первой инстанции только за шесть месяцев 2016 года было вынесено 179 326 решений лишь по гражданским делам.

Во-вторых, судебные решения рассматриваются и обобщаются уже пост-фактум по прошествии значительного времени, судьями, не принимавшими участие в рассмотрении первоначальных заявлений. То есть для стороны, которая ищет правосудие на момент обращения в суд, может быть уже слишком поздно, когда будет принято Нормативное постановление, и окончательное решение уже вступит в силу. И не факт, что очередное Нормативное постановление будет касаться именно этой категории судебных дел. То есть упускается возможность сделать правосудие своевременным. Кроме того, для вынесения нормативного постановления требуется определенный багаж уже вынесенных решений, которые нужно обобщать, т.е. нужна судебная практика, а также требуется обязательное наличие закона, в рамках которого Верховный Суд может принимать правила. А если судебной практики нет? Что если судебное дело относится к категории новых дел? Или редкое? Или дело никак не урегулировано действующим законодательством? На практике в такой ситуации суды по всей стране принимают разные решения по аналогичным делам, даже диаметральные, и эта практика может длиться ГОДАМИ, пока Верховный Суд не решит обратить свое внимание на эту категорию дел. Таким образом, Нормативные постановления не могут своевременно остановить и предупредить неправильно выносимые решения нижестоящих судов. Не забывайте, каждое решение – это чья-то судьба, чья-то жизнь.

 

Кейс: суррогатное материнство

Например, у нас в Казахстане уже с 1996 года действует институт суррогатного материнства. А в действующем законодательстве до сих пор до конца не урегулированы все вопросы по защите прав суррогатной матери. Давайте представим следующую ситуацию. Будущие родители (заказчики) заключили договор с суррогатной матерью на вынашивание одного ребенка и указали в договоре, что в случае многоплодной беременности они имеют право требовать от суррогатной матери сделать аборт (достаточно распространенное условие такого вида договора). И вот женщина вынашивает двоих или троих детей, но отказывается делать аборт в нарушение договора.

Наш Кодекс о браке и семье по этому поводу ничего не говорит, оставляя этот вопрос на усмотрение сторон. В результате суррогатная мать окажется в более уязвимом состоянии, чем заказчики. Например, заказчики могут пригрозить суррогатной матери, что ничего не заплатят и откажутся от всех детей, если она откажется делать аборт. К сожалению, суррогатными матерями в нашей стране становятся в основном социально незащищенные и юридически неграмотные женщины. Даже если несколько суррогатных  матерей обратятся в суд с подобным спором, наши суды могут по-разному решить эти дела.

Да, в казахстанском гражданском законодательстве есть понятия «аналогия закона» и «аналогия права», которые суды должны применять к делам, не урегулированным законодательством. Аналогия закона в гражданских делах означает, что судья должен применить нормы гражданского законодательства, регулирующие сходные отношения. Аналогия права означает, что если применить аналогию закона невозможно (то есть нет похожих ситуаций), то судья должен решить дело, исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства и требований добросовестности, разумности и справедливости. Вот только что может считаться аналогичным по отношению к договору о суррогатном материнстве? Ничего! И решения по таким делам будут зависеть от добросовестности, разумности, справедливости и компетентности судей, а также от их «внутренних убеждений», в том числе от их субъективных взглядов что важнее: юридическая сила договора, подписанная обеими сторонами, или право женщины отказаться от аборта, чтобы не навредить своему здоровью?

В англо-саксонской системе права подобные споры тоже возникают, и не все вопросы урегулированы законодательством о суррогатном материнстве. Но отсутствие закона не является для английских судей проблемой. Как только первое такое дело о правах суррогатной матери доходит до суда, решение по этому делу сразу становится прецедентом для всех последующих дел, что весьма своевременно не только для сторон в конкретном судебном процессе, но и для всех остальных аналогичных споров на стадии рассмотрения.

Вышеописанная ситуация на самом деле реальная история. В 2002 году суррогатная мать из Англии Хелен Бизли (Helen Beasley) обратилась в суд Сан Диего штата Калифорнии США с требованием заставить семейную пару из Калифорнии оплатить ее услуги. Заказчики, узнав, что суррогатная мать была беременной не одним плодом, а двойней, потребовали от нее сделать аборт одного плода согласно условиям договора и пригрозили отказаться от всех детей и от оплаты в противном случае. Суррогатная мать отказалась делать аборт, чтобы не навредить своему здоровью и здоровью второго ребенка. Но будучи матерью-одиночкой она также не могла оставить себе детей. Действующим законом и существующей судебной практикой штата Калифорния такие случаи не были предусмотрены. Тем не менее, суд нашел Соломоново решение для всех сторон: суд обязал заказчиков оплатить суррогатной матери за вынашивание двоих детей, а также обязал заказчиков оформить попечительство над двумя детьми после их рождения и найти им приемных родителей. Таким образом, суррогатная мать смогла защитить свое репродуктивное право отказаться от аборта. Более того, данное решение предоставляет отличный прецедент, способный помочь всем будущим суррогатным матерям, оказавшимся в подобной ситуации.

На основании выше изложенного анализа, я считаю, что принятие прецедента позволит избавиться от существующего бюрократизированного и неэффективного процесса принятия нормативных постановлений, от которых зависят последующие судебные решения и, кстати, защита наших с вами прав. Как только любое резонансное дело будет доходить до Верховного Суда, решение только по одному этому делу тут же станет обязательным для всех остальных судов в стране. Не нужно тратить время на обобщение всех дел в стране за определенный период. Судьям всего лишь потребуется добросовестно выполнить свои прямые обязанности по гражданско-процессуальному и уголовно-процессуальному кодексам, а именно рассмотреть дело беспристрастно, всесторонне, полноценно, руководствуясь законом и совестью и исходя из критериев справедливости и разумности.[1]

 

Прецедент и справедливые суды

Есть еще одно, на мой взгляд, самое важное преимущество внедрения судебного прецедента в Казахстане, а именно влияние прецедента на формирование справедливых судов. К примеру, англичане с присущей им педантичностью фиксировали все судебные решения. Таким образом, абсолютно каждый судья оставил свой след в истории. Каким был этот след, позорным или образцовым, напрямую зависело от квалификации судьи. Дабы не опорочить свое доброе имя и репутацию, решения сопровождались подробным анализом и обоснованием, с применением ссылок на законы, ранее вынесенные прецеденты, нормы этики и морали. Другими словами, английским судьям приходилось выносить объективные и справедливые решения.

Таким образом, судебный прецедент можно рассматривать как «вакцину» от глупости и непрофессионализма, или фильтр, способный отсеивать недобросовестных и непрофессиональных судей. Можно купить судейскую должность, но не мозги и не совесть. Должность судьи – это не просто статус, привилегии и иммунитеты, которыми некоторые любят козырять на очередном тое. Должность судьи – это прежде всего ответственность! Ответственность за жизни тех, чьи судьбы решаются на судебном процессе. Это ответственность перед будущими поколениями, в какой стране они будут жить. В прессу просачиваются новости о безграмотных судьях, делающих по 72 и более грамматических ошибок в судебном решении; а в интернете гуляют черные списки судей с подмоченной репутацией. И хотя каждое судебное решение хранится в архивах в течение 75 лет, горе-судьи не особо по этому поводу переживают. Ведь кроме сторон процесса этими решениями никто не интересуется, публика их не читает, потому что в нашей стране судебные решения являются обязательными для исполнения только для сторон данного судебного дела. И вот вы представьте, что по всей стране выносятся разные судебные решения по одному и тому же вопросу. Это как играть в русскую рулетку! Участникам дела повезет, если их дело достанется совестливому судье, который со всей компетентностью и профессионализмом отнесется к делу, рассмотрит его со всех сторон и вынесет справедливое решение. И горе тем людям, которым в судьи достанется обычный любитель похвастаться судебной мантией, или карьерист, готовый пойти на все, лишь бы получить похвалу председателя суда, получить очередное повышение, и, в конечном итоге, пробраться на Олимп – в Верховный Суд!

Я уверен, что в нашей судебной системе есть справедливые и совестливые судьи. Но мы их не видим. Кого-то из них ломает «система», и они выносят несправедливые решения, калеча жизни людей, но ложно успокаивая себя «Это не я плохой судья, это система такая»... А кто-то отказывается заключать сделку с собственной совестью, его бичуют коллеги как «проблемного судью», и в конечном счете, «система» его просто выплевывает. Но мы не знаем про всё это. Сами судьи про это не расскажут ни одному СМИ и не напишут в своих социальных сетях.

Как же помочь очистить нашу судебную систему от некомпетентных и «продажных» судей? И вновь нам поможет судебный прецедент! Когда судья знает, что его решение становится обязательным источником права для нижестоящих судов, что его решение будут читать вдоль и поперек не только стороны процесса, но и другие судьи, все адвокаты и практикующие юристы, студенты и публика в целом, вот тогда судья начнет со всей ответственностью относиться к своим обязанностям. Больше всего любой судья боится народного порицания. А в наш век активности социальных сетей от порицания скрыться очень тяжело. Социальные сети могут уничтожить репутацию судьи, но они же могут и возвысить тех судей, кто действительно вершит Правосудие с большой буквы, кто действительно будет принимать решения беспристрастно, в соответствии с законом, совестью, разумом и справедливостью. Народная любовь, уважение и доверие народа – вот, к чему должны стремиться судьи, а не к тому, чтобы попасть в число любимчиков председателя суда. Когда у нас будет такое общественное давление на судей, только тогда любители (не)дешевых понтов и любители размахивать судейской корочкой будут дважды думать, прежде чем покупать себе или своим отпрыскам судейскую должность. Таким образом, судебный прецедент будет выполнять роль эффективного барьера по недопущению в судейский корпус аморальных кандидатов. А те горе-судьи, кто не соответствуют высоким профессиональным и моральным стандартам судейской мантии, сами захотят уйти по добру по здорову, чтобы избежать всеобщего позора.

 

Прецедент и Конституция Казахстана

Последний важный вопрос, который мы должны рассмотреть, возможно ли технически внедрить судебный прецедент в Казахстане? Конечно же, для внедрения судебного прецедента, требуются конституционные реформы, так как согласно нашей Конституции судьи при отправлении правосудия подчиняются только Конституции и закону. Это, кстати, еще один «козырь» оппонентов судебного прецедента, якобы сложно изменить Конституцию и не стоит ее постоянно переписывать. Я согласен, что Конституцию нельзя постоянно переписывать, но этот же аргумент не должен мешать положительным реформам, которые действительно пойдут на благо нашего народа. Более того, как я уже говорил ранее, внесение недавних поправок в Конституцию для признания обязательного действия английского права на территории МФЦ «Астана» не вызвало никаких сложностей у наших парламентариев.

Мы уже 25 лет находимся в транзите, и все только пытаемся строить демократическое общество и правовое государство. Даже в Советскую эпоху, где долгое время отрицалось все «западное», в том числе и польза прецедента, в 1989 году в период перестройки вновь вернули институт суда присяжных. Это показательный пример, когда советские же юристы реформировали советскую судебную систему, чтобы она более эффективно защищала права человека. Что говорить о нас? Нам давно пора полностью избавиться от советской риторики периода холодной войны и вобрать в себя самое лучшее и полезное для людей, что уже создано человечеством. В этом и суть истинно демократического общества – где человек, его права и свободы являются высшей ценностью государства. Принятие прецедента пусть и будет очередным изменением в Конституцию, но оно будет действительно на пользу нашей стране и народу. Судебный прецедент как раз и станет той успешной попыткой, которая не на словах, а на деле поможет нам стать демократической и правовой страной, сделает судебную власть подотчетной народу и независимой от исполнительной власти, как того требует наша Конституция. А главное, мы узнаем наших судей, и особенно тех, чьей добросовестностью и справедливостью мы сможем восхищаться, как когда-то в казахской степи народ восхищался Толе би, Казыбек би и Айтеке би.

P.S. Кстати, в конце августа, Международный финансовый центр «Астана» организовал лекцию английского судьи Лорда Вульфа (Lord Wolf) в Назарбаев Университете. Лорд Вульф на своей Родине весьма известная и уважаемая фигура, он был Президентом Судов Англии и Уэльса в 2000-2005 годах. Многие его решения стали прецедентами и до сих являются образцом справедливости, разумности и совести. Вот к чему должны стремиться наши судьи! К такой же мировой славе и признанию. Я уверен, что и наших судей когда-нибудь будут приглашать гостевыми лекторами в другие страны, как представителей образцового судейства. Да поможет им в этом прецедент! Аминь.


[1] Статьи 6 и 16 ГПК РК, статьи 24-25 УПК РК

 

Оцените пост

45

Комментарии

0
Отличный пост! Дело осталось за малым - изменить Конституцию и все законы регулирующие судопроизводство, упразднить должность председателя суда и разогнать Судебный совет.
0
Долго расписывать не буду, но могу назвать сразу несколько минусов прецедента и почему он не может быть реализован в романо-германской правовой семье:
1. Структура судебной системы. Одни и те же нормы права могут толковать разные суды. В системе арбитражных судов могут быть одни подходы, в судах общей юрисдикции - другие. Плюс Высшие Суды, которые фактически присвоили себе право толковать законы.В Англии, между прочим, в связи с такими же проблемами в конце 15 века проводилась судебная реформа.
2. Статус судей. В государствах с прецедентным правом должность судьи - это вершина юридической карьеры. Отсюда их профессиональный уровень. При этом решения там иногда пишутся годами. У нас же их "клепают" помощники судей и консультанты.
3. Соотношение с законами. Прецедентное право возникло в монархическом государстве, где судьи выступали от имени королей, а потом распространилось по колониям. Там законы имеют фрагментарный характер и восполняют пробелы в прецедентах (но даже там действует принцип верховенства закона). Когда прецедентное право вводится в государстве с развитой системой законов, охватывающих все сферы правового регулирования, это означает, что судьи высших судов становятся над представительными органами власти. Законотворческий процесс позволяет учесть мнение огромного количества специалистов. При этом закон можно обжаловать как неконституционный, сам законодатель его может изменить или отменить. Появятся коллизии между нормами - будет действовать специальная или более позняя норма. А с так называемыми прецедентами что? Их вырабатывают, по сути, несколько человек и нет никакой легальной процедуры пересмотра. Жди, пока сами пересмотрят.
0
Не говорите чушь.
0
Интересный пост. Незнал что судьи направляют на согласование свои проекты "левым" лицам.
Показать комментарии