Часть первая
18 октября этого года на заседании Клуба «Института политических решений» по контрольно-надзорным органам (КНО) было установлено, что КНО в Казахстане в год выдаётся до 29 млн. разрешений, производится около 500 тыс. проверок и издаются порядка 6 тыс. нормативно-правовых актов, что естественно блокирует деятельность бизнеса. При этом было предложено самими же предпринимателями создать Единый центр по КНО по принципу «одного окна» для деятельности всех КНО совместно с Союзом «Атамекен» или иным объединением предпринимательства. На что было указано: создание ещё одного координационного органа для контроля и надзора и даже сокращение необходимых функций государства по контролю и надзору не освободят бизнес, если не будет независимой от правоохранения системы правосудия, где предприниматели могли бы оспаривать действия КНО государства и даже наказывать их представителей за превышение полномочий. Но как выяснилось, предприниматели в принципе не мыслят себе такой путь уравновешивания произвола чиновников, что вполне разумно в условиях нашей судебной практики.
Сегодня в судах обстоят дела намного хуже, чем мы можем себе представить. По одному и тому же предмету и поводу выносятся совершенно различные судебные решения. При этом искать в них логическую связь с их же обосновывающими преамбулами больше нет необходимости. Неподсудность судей за их решения достигла того апогея, что любое даже явное преступление любого лица, не обязательно государственного, может быть узаконено решениями городского суда. В этом одном органе теперь сконцентрированы как апелляционная, так и кассационная инстанции. Понятно, что в рамках одного органа кассационное решение вряд ли будет отличаться от апелляционного, так как оба одобряются его председателем. Поэтому решение районного суда, действительно разбирающего первичные материалы дела, потеряло всякое значение. Верховный суд также потерял значение в формировании содержания правосудия. Оно вершится, по сути, в городе, а судебные решения больше не играют роли образцов для судебной практики, ставшей действительно непредсказуемой. Поэтому обществу больше нет дела до индивидуальных судебных трагедий, которые забываются, хотя могли бы быть полезны обществу в качестве прецедентов судебной практики.
Основные причины такого состояния нашего правосудия, как это ни прискорбно, коренятся в правосознании нашего народа. Наш народ, наше правоведение, наше государство не могут помыслить себе право иначе, чем свод законов государства, порождающего право как таковое. Более того, зачастую профессиональные юристы кичатся тем, что они разделяют справедливость и право. Мол, справедливость это то «абстрактное», чем нельзя руководствоваться в правоотношениях, а право – это вполне конкретные законы, которые можно и нужно использовать в отправлении правосудия. Слово «справедливость» относится всеми к моральной категории, поэтому мы не находим его даже в некоторых наших юридических словарях. Видимо, наша юридическая наука оставила это слово «на откуп» философским и этическим словарям.
Так или иначе, у нас мало кто под правом мыслит идеальную цель правосудия, которой законы государства должны соответствовать, даже учитывая реалии конкретно-исторических условий. А главным содержанием права все мыслят государственное законодательство. Поэтому синонимичность госзакона и права сводит в Казахстане всё правосудие на «нет», порождает стремление народа к тотальной регламентации всей своей жизни, «всего, что не попадя». Чтобы выжить нам как нации и при этом конкурировать с другими государствами, необходимо срочно внедрять в общественное сознание не просто правосознание, а свободное правосознание. Понятие свободного правосознания не должно отличаться от правосознания вообще, но в текущих социокультурных условиях Казахстана это понятие необходимо ввести, чтобы подчеркнуть главную ценность любой правовой системы - свободу личности в человеческом обществе.
Право как объективный закон социального взаимодействия стоит выше и существует прежде субъективных государственных законов. Законодательство лишь выражает, реализовывает идею права как объективной ценности, независящей от целесообразности и пользы его осуществления в обществе. Как говорили римляне, «пусть рушится мир, но справедливость торжествует». Юстиция, кстати, переводится с латинского как «справедливость» и обозначает «абстрактное правило».
Наше постсоветское правосознание знает и уважает «писанный закон» как высшую норму права, причем не по его смыслу, а по букве, что низводит идею права до абсурдных толкований закона. Использование слов естественного языка в юридических законах без смыслового контекста направленности духа законов предоставляют судьям ничем не обоснованные возможности циничного произвола в буквальном толковании норм законов. Сознание же права как «неписанной», объективной закономерности личной свободы в человеческом общении, из которой только и должна проистекать юридическая законность, у нас отсутствует вообще. Такая притупленность постсоветского правосознания – одна из причин отсутствия истинного правотворчества и правосудия в Казахстане. У нас есть порядок, что уже не плохо, но у нас нет правопорядка, так как у нас правовое регулирование общества имеет неосознаваемой, исторически стереотипной целью не обеспечить, а ограничить свободу личности вообще и предпринимательства в частности.
Нашей величайшей ошибкой было в ходе механического реформирования законодательных, правоохранительных и судебных органов забыть про внедрение свободного правосознания. Необходимо было изменять не только механизмы правотворчества, правоохранения и правосудия, но и концептуальные основы их осуществления. Свободное правосознание гражданского общества и его органов власти, в том числе и судебной, играет решающую роль в реализации идеала правового государства, без которого национальная конкурентоспособность в принципе невозможна. Только творческая инициатива граждан и их юридических лиц, защищаемая правом, может обеспечить конкурентоспособность их государства на международной арене. Но у нас любая личная инициатива грозит обернуться непредсказуемым и катастрофическим толкованием законов в судах, так как правовой критерий обеспечения и развития свободы и прав человека в обществе не стал единым приоритетом в регулировании социального взаимодействия.
Свободное правосознание, помимо естественных прав человека, содержит в себе концепцию естественного права, которая основывается на том, что социальная природа человека, его прирождённое стремление к общению и общности есть важнейший критерий регулирования всех споров в обществе. Все люди рождаются свободными и равными в своих человеческих правах и достоинстве. Они наделены разумом и совестью, поэтому обязаны поступать в отношении друг друга в духе братства и взаимопонимания. Именно это позволяет правосудию совершаться практически всегда, даже когда нет на это конкретной нормы законодательства. То есть, если ссылки на конкретные нормы права в писанном законодательстве невозможны, то суд обязан их найти в среде сложившегося общественного правосознания или принять справедливое решение на основе соответствующих случаю общих норм права. Во многих правовых государствах, и не только англо-саксонских, идут даже на большее, распространяя прецеденты правосудия на правотворчество. Например, швейцарский гражданский кодекс позволяет судье принимать решение путем основания правила, которое «он установил бы, если бы был законодателем». При этом такое, казалось бы, «непредставительное» правотворчество судьи действительно авторитетно, а не произвольно. Оно опирается на объективный закон свободы каждой личности в обществе, на социальность намерений сторон спора в части учёта ими прав друг друга, а также на объективные нормы права, на которые ссылаются стороны, хотя они могут быть не отражены в законодательстве. Таким образом, свободное правосознание народа и его судебных органов живо и активно питают друг друга.
Правовые реформы должны были, прежде всего, предполагать исследование, разработку и внедрение в сознание гражданского населения и органов государства именно свободного правосознания, свободного, в том числе и от произвола государственного законодательства. Наше так называемое правосознание еще может понять принцип законности, который предполагает главенство закона над государством, его издавшим, и последовательное проведение его в жизнь с применением безо всяких целесообразных исключений. Но принцип правозаконности просто не вписывается в рамки нашего восприятия. Он устанавливает соответствие законодательства праву как идеалу справедливости, основанной на равноправии отдельного лица и государства, личности и общества. Простой принцип того, что законы сами должны быть правовыми (справедливыми) прежде, чем они будут по праву (справедливо) применяться, никак не соответствует нашему менталитету. Поэтому в Казахстане любое беззаконие творится не только вопреки закону, но и при помощи закона. Законодательно оформить, обосновать можно любую несправедливость, если не мыслить под справедливостью идею равноправия, т.е. равенства лиц в их личной свободе, несмотря на их неравное положение в обществе.
Понимание правозаконности намного важнее понимания законности. Правозаконность требует абстрактного характера законодательства, а у нас слово «абстрактный», как слово «теоретик», стало повсеместно ругательным в противоположность словам «конкретный» и «практик». Абстрактность законов необходима не только в экономическом, но и в нравственном смысле. Действительно формальным, беспристрастным правило может быть только в абстрактной формулировке, которая сообщает людям заранее, какие действия предпримут власти в ситуации определенного типа, и не содержит конкретных указаний на место, время, лицо и т.д. Такая абстрактная формулировка лишь описывает обстоятельства, в которых может оказаться каждый и найти их полезными с точки зрения своих целей, противных издателю правила. Такое различие между формально определённым, абстрактным правилом (юстицией) и конкретным распоряжением «по существу дела» подобно разнице между дорожным правилом и приказом, куда и как ехать.
В экономическом смысле, отсутствие правозаконности нарушает у людей непрерывность ожиданий. А между тем именно на ее основе ими принимаются сколько-нибудь значимые экономические решения. Знание того, что при таких-то условиях государство будет действовать так-то, необходимо всякому, кто строит какие-то планы; если же государство стремится направлять действия индивидов, предусматривая их конечные результаты, то его законы обретают характер конкретных указаний и, следовательно, являются непредсказуемыми. Чем больше государство планирует, тем труднее планировать индивиду и тем быстрее экономика летит в пропасть. И наоборот, правозаконность является безотказным механизмом экономического роста нации. Законы государства прогнозируемы, сформулированы безотносительно к каким-либо непредсказуемым обстоятельствам, постольку их могут применять совершенно разные люди для совершенно различных целей, умножая общественное благосостояние.
И то, что мы действительно не знаем, каким будет результат применения таких правовых законов, заставляет нас формулировать их так, чтобы они были как можно более универсальными, как можно более полезными и выгодными для всех в долгосрочном порядке, желательно без их ежегодного «совершенствования». А у нас по одному и тому же предмету могут издаваться не просто новые редакции законов, а всё более новые законы. Например, Закон «О науке» уже издавался в 2001 г. но в 2011г. был издан новый закон «О науке», а счёт новых законов «О банках» уже перешёл за все рамки приличия. Более того, дошло до того, что мы все считаем нормальным издавать законы на один год. Например - законы о госбюджетах, хотя всем понятно, что было бы правильнее иметь один абстрактный закон на все года относительно содержания, формы и процедур принятия госбюджета, а каждый год лишь утверждать ежегодный бюджет в виде постановлений и административных распоряжений органов государственной власти и управления.
Не менее важными для свободного правосознания представляются моральные доводы в пользу правозаконности. Абстрактные законы нравственны, так как подразумевают для их издателя ценность тех, кого они регулируют, направлены на общение с ними, а распоряжения и приказы подразумевают отсутствие у них личной воли и свободы общения. Если государство действительно предвидит последствия своих действий, это значит, что оно лишает права выбора тех, на кого эти действия направлены. Подлинные законы должны создаваться так, чтобы они могли работать во всех, в т.ч. и неизвестных заранее, обстоятельствах, без выделения в качестве цели достижения в будущем конкретных результатов для конкретных людей. В этом и только в этом смысле законодатель должен быть беспристрастным, не иметь ответов на вопросы, для решения которых надо подбрасывать монету. Казахстанское законодательство в этом отношении безнравственно, проникнуто не абстрактными, а расплывчатыми формулировками, закрепляет за «уполномоченными органами» полномочие действовать произвольно в «законном» порядке.
Мнение, что законодательная власть неограниченна в издании законов, обусловлено превратным пониманием и использованием демократии, укрепилось в силу невероятного заблуждения, что праву ничто не угрожает, пока все действия власти санкционированы законом. Но дело не в том, являются ли действия правительства юридически оформленными. Если кто-то действует на легальном основании, то это ещё ничего не говорит о правомерности его действия. Поэтому принцип правозаконности должен составлять основу правового механизма законодательства, иначе юридический закон может санкционировать любой произвол. Действия органов власти будут при этом законны, но не правозаконны. Свободы без закона быть вообще не может, поэтому речь идет не о противоречии закона свободе, а о конфликте между юридическими законами двух типов: правозаконном и законном «по существу дела». Принцип правозаконности направлен против произвола законодателей, подвергает правовому регулированию, прежде всего, государство, в противоположность нашей привычке говорить о «правовом регулировании предпринимательства», торговли, экономики и т.д. Да, он ведет к экономическому неравенству, однако он не предполагает замысла или умысла обречь конкретных людей на конкретное положение. Он вместе с принципом законности устанавливает равноправие, а там где есть равноправие – там нет места иному равенству.
Правозаконность без признания прав человека, как и законность без правозаконности, оказалась бы ущербной. Поэтому свободное правосознание включает в себя также и принцип безусловного действия наиболее абстрактных и потому неотъемлемых прав личности, собственно человеческих прав. Сейчас во всем мире, а в Казахстане особенно, есть тенденция выхолащивать смысл понятия прав человека. Последнее понимают очень расширенно, включая в его перечень различного рода гражданские права, женские, этнические и даже такие права личности, которые ведут в конечном итоге к нарушению прав человека и, более того, к их незнанию. Поэтому теперь лучше говорить про человеческие права, говоря о правах человека, поскольку права человека стали синонимом прав личности вообще. Но только естественные права личности принадлежат ей неотъемлемо в силу того, что она, помимо своих личных, групповых и гражданских достоинств, обладает достоинством человеческого существования, независимым от личности человека. Именно человеческие права составляют основу свободы личности в человеческом обществе, так как не зависят от личных качеств и заслуг человека, т.е. наиболее абстрагированы от естественного неравенства людей в обществе и тем самым правозаконны.
Их перечень ограничен, но они суть правового государства и начало новой нравственности третьего тысячелетия. Человеческие права транснациональны, не зависят от границ и законов государств и должны действовать без условий и повсеместно. Человеческие права не нуждаются ни в чьём материальном обеспечении, все люди и правительства их обязаны просто соблюдать, чего для них вполне достаточно. Нарушение естественных и неотъемлемых человеческих прав есть преступление против человека как формы жизни «по образу и подобию бога» и соответственно против единого сознания, совести человечества. Прежде всего, к ним относятся: свобода совести (сознания, убеждений), свобода слова, собраний и передвижения, права на жизнь, личную свободу и неприкосновенность тела, на собственность, равное правосудие и участие в жизни общества. Все остальные человеческие права входят в эти или будут их дополнять. В частности, право на личную свободу включает, прежде всего, право на поиск личного счастья, на индивидуальные предпочтения и волю в своей частной жизни. Оно означает, главным образом, наличие у человека сферы своего произвола (privacy), которая позволяет ему изолироваться от общества. Право на собственность не означает, что кто-то обязан предоставить человеку имущество. Просто личность по своей человеческой природе может имеет право на частную собственность как полное господство над своим имуществом и, прежде всего, над своим телом, способностями и достоинствами. Право на участие в жизни общества гарантирует личности, прежде всего, гражданство и то, что она тайно и в равной мере может избирать себе правительство.
Канат Нуров, доктор наук, президент научно-образовательного фонда "Аспандау"